QUE HACER EN CASO DE DESPIDO
- Consideraciones Iniciales
- El Despido
- El Acto de Conciliación
- Procedimiento para Demandar
- Despido Nulo
- Despido Improcedente
- Despido Procedente
Algunas consideraciones sobre el despido
¿Qué es el despido?
Es la extinción de un contrato de trabajo producida por voluntad del empresario ante un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Es imprescindible que, en el caso de notificación de despido éste sea individualizado ya que, a pesar de que varias personas pueden ser despedidas por un mismo hecho, la causa para efectuar el despido de cada trabajador ha de estar suficientemente individualizada.
Además:
- el despido requiere que el trabajador reciba la comunicación de que se efectúa éste.
- el despido ha de partir de una conducta suficientemente grave (por ejemplo, es frecuente que se amenace con el despido ante un hecho como llegar un día tarde al puesto de trabajo lo que no podrá dar lugar a despido).
¿Qué incumplimientos pueden dar lugar a un despido?
las faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al trabajo. En el caso de la impuntualidad en la asistencia al centro de trabajo, la jurisprudencia con frecuencia declara la improcedencia del despido cuando se demuestra que en la empresa hay un clima de tolerancia, flexibilidad o similar ante la impuntualidad. Es preciso que las faltas sean reiteradas e injustificadas.
Ante la pregunta acerca del grado de reiteración, no podemos mas que remitirnos a la propia jurisprudencia dado que estas dependerán de la ponderación y la valoración que haga el órgano judicial. Lo que si queda claro es que se atenderá a la gravedad de la falta (evidentemente, no es lo mismo faltar diez minutos que una hora...) y su posterior injustificación (certificado médico).la indisciplina o desobediencia. Es una causa que se presta a una gran ambigüedad y amplitud en su determinación. En todo caso, se atenderá a su grado de desobediencia o indisciplina.
las ofensas verbales o físicas al empresario, al resto de trabajadores o a los familiares que convivan con él. Se sanciona el hecho en sí y no los efectos que produzcan. No es posible despedir a ningún trabajador por sus opiniones políticas o ideológicas. Es posible que los intereses de empresario y trabajador se hallen, con frecuencia, enfrentados, pero nunca se podrá esgrimir como motivo de despido comentarios que entren en el campo ideológico.
la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza. Esta causa de despido es utilizada por los empresarios para efectuar despidos que no entran en el resto de los tipos merecedores de tal sanción. Es decir, es un cajón desastre. Es frecuente que en este tipo se englobe el robo de dinero o materiales del centro de trabajo. Importa y mucho reseñar que lo auténticamente relevante no es la cantidad o el perjuicio causado con el robo o sustracción, sino el hecho en sí -esto es, el robo- que da lugar a la perdida de confianza. Otros casos que suelen hacer uso de este tipo son el incumplimiento del deber de secreto cuando está el trabajador sometido a una cláusula contractual de este tipo, hablar continuamente por el teléfono de la empresa, quedarte dormid@ en horas de trabajo, etc.
Muy a menudo el empresario hace uso de este "cajón desastre" para pretender desvirtuar ,por ejemplo, una supuesta baja por enfermedad o incapacidad temporal. Este es el caso del trabajador que, en situación de baja por enfermedad, realiza otros trabajos, regulares actividades de deporte, etc. Estamos en materia laboral y, por lo tanto, será en todo caso una cuestión de prueba, por lo que muchas empresas recurren a detectives para que obtengan pruebas de todo tipo sobre esta situación.la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento en el trabajo. En esta causa no se trata simplemente de que el trabajador no rinda, sino que de forma voluntaria baje su rendimiento. Este es el caso de comerciales a los que se despide bajo esta causa. Se exigirá una actuación culposa e injustificada.
la embriaguez habitual o la toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. Por lo tanto, lo importante es que repercuta en el trabajo, sin que el empresario pueda inmiscuirse en lo que es la vida privada del trabajador.
¿Cómo debe realizarse un despido?
Por escrito, indicando las causas del mismo y la fecha desde la que tendrá efectos.
¿Qué puede hacer un trabajador ante un despido?
El trabajador puede presentar una demanda o papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.
¿Qué es una papeleta de conciliación ?
Es un escrito simple, sin grandes formalismos, en el que el trabajador expone en qué empresa trabajaba, qué antigüedad tiene, cómo ha sido despedido y por qué causa y cuál era su sueldo. En él, pide que en el acto de conciliación su despido sea declarado nulo o improcedente.
¿Qué es un acto de conciliación?
Un acto que se celebra ante un letrado conciliador, con un representante de la empresa y el trabajador o su representante (que puede ser o no abogado). Puede lograrse un acuerdo o no, y en este último caso, el trabajador puede presentar la demanda ante el juzgado de lo social correspondiente.
¿Para qué se acude al juez de lo social si no ha habido acuerdo en el acto de conciliación?
Para que el juez califique el despido, es decir, para que diga si está ajustado o no a lo establecido en la ley.
¿Cómo puede ser calificado un despido?
Un despido puede ser: procedente (se acredita el incumplimiento alegado por el empresario. En este caso, el trabajador no tiene derecho a indemnización ni a que se le paguen salarios de tramitación) nulo (se incurre en alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la Ley, o la violación de los derechos fundamentales y las libertades públicas del trabajador como la conculcación de la libertad de expresión o sindical, religiosa, maternidad, etc. Cuando el despido se declare nulo, el trabajador tiene derecho a ser readmitido en la empresa y a que se le paguen los salarios que ha dejado de percibir.) o improcedente (cuando no es procedente ni nulo. En este caso, la empresa puede optar por readmitir al trabajador pagándole los salarios de tramitación o bien por despedirle pagándole una indemnización de 45 días por año trabajado, con el límite de 42 mensualidades, y también los salarios de tramitación.)
Hay que tener en cuenta, que tras la reforma introducida por la Ley de 13 de diciembre de 2002, la empresa puede evitar el pago de los salarios de tramitación, si entrega al trabajador una carta en la que reconoce la improcedencia del despido y deposita la indemnización en una cuenta a nombre del decanato del juzgado.
El despido
El trabajador que vea extinguida su relación laboral por voluntad unilateral del empresario y no esté de acuerdo con esta decisión deberá proceder a las siguientes actuaciones.
Tras el despido se cita al trabajador para recoger el finiquito y la carta de despido:
- El cheque se debe firmar normal para poder cobrar la cantidad.
- La carta de despido y demás se deben firmar como "no conforme" en caso de estar en desacuerdo. El firmar no conforme no implica nada salvo que se habilita la posibilidad de acudir al acto de conciliación.
- Tras este momento es recomendable acudir a algun abogado, bien de los sindicatos o bien otro, que aconsejará para el resto del proceso. Normalmente se llevan una comisión de lo que se obtenga tras la conciliación o el juicio.
¿Qué es el acto de conciliación?.
Es un requisito previo para la tramitación de cualquier procedimiento por despido ante el Juzgado de lo Social. Exceptuándose de este requisito los procesos que exijan la reclamación previa en vía administrativa.
¿A quién afecta?
- Trabajador que reciba carta de despido alegando cualquier causa.
- Trabajador despedido verbalmente, impidiéndole el acceso al puesto de trabajo.
En ambos casos, si el trabajador no considera justificada la acción empresarial, debe iniciar las actuaciones de conciliación.
Procedimiento
Presentación de demanda de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales en el caso de Asturias y en el Área de Trabajo y Asuntos Sociales en el de Ceuta o Melilla, en el resto de Provincias en la Dependencia correspondiente de la Comunidad Autónoma al estar esta materia transferida u órgano que asuma estas funciones que podrá constituirse mediante acuerdos interprofesionales o convenios colectivos.
Plazo
Veinte días hábiles (excluidos domingos y festivos) desde el momento del despido.
La presentación de la solicitud de conciliación suspende los plazos de caducidad. El cómputo de la caducidad se reanuda al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos 15 días desde su presentación sin que se haya celebrado.
En todo caso, transcurridos 30 días sin celebrarse el acto de conciliación se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite.
Resolución
La Autoridad Laboral cita a las partes para una avenencia pudiendo haber:
- Acuerdo: Habrá de estarse a lo acordado (reincorporación al puesto de trabajo o indemnización, incluyendo los salarios de tramitación).
- Falta de acuerdo: El trabajador debe presentar demanda ante el Juzgado de lo Social en los días que falten para los 20, una vez descontados los transcurridos desde el despido hasta la presentación de la demanda de conciliación.
Incomparecencias:
Cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación no compareciese el solicitante ni alegase justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta, archivándose todo lo actuado.
Si no compareciera la otra parte, se tendrá la conciliación por intentada sin efecto, y el Juez o Tribunal deberá apreciar temeridad o mala fe si la incomparecencia fuera injustificada, imponiendo la multa de hasta 100.000 pesetas si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación, y abono de los honorarios de los abogados.
Impugnación:
El acuerdo de conciliación podrá ser impugnado por las partes y por quienes pudieran sufrir perjuicio por aquél, ante el Juzgado o Tribunal competente para conocer del asunto objeto de la conciliación, mediante ejercicio de la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.
La acción caducará a los treinta días de aquél en que se adoptó el acuerdo. Para los posibles perjudicados el plazo contará desde que lo conocieran.
Ejecución:
Lo acordado en conciliación tendrá fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes sin necesidad de ratificación ante el Juez o Tribunal, pudiendo llevarse a efecto por el trámite de ejecución de sentencias.
¿Cuál es el procedimiento de una demanda ante el Juzgado de lo Social?.
Presentación de la demanda
Una vez celebrado o intentado el acto de conciliación sin avenencia, deberá el trabajador presentar la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social, aportando el justificante del resultado del acto de conciliación, de tenerlo, en otro caso, deberá aportarlo en el plazo de 15 días, contados a partir del siguiente al de la notificación.
Puede efectuarla el trabajador solo o asesorado o representado por un abogado, procurador, graduado social o sindicato en su caso. Con carácter general será Juzgado competente el del lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandado a elección del demandante.
Plazo
Veinte días hábiles desde el momento del despido. (Se suman para el cómputo, los días que transcurren entre el día siguiente al despido y el de la presentación de demanda de conciliación, con los que transcurren entre el día siguiente a la celebración de la conciliación, y el de la presentación de la demanda en el Juzgado de lo Social). Este plazo será de caducidad a todos los efectos.
Si se promoviese demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase en el juicio que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra este, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quien sea el empresario.
Características de la demanda
La demanda se formulará por escrito y habrá de contener los siguientes extremos:
- Datos del demandante, con expresión del número del documento nacional de identidad, y de aquellos otros interesados que deben ser llamados al proceso y sus domicilios, indicando el nombre y apellidos de las personas físicas y la denominación social de las personas jurídicas. Si la demanda se dirigiese contra un grupo carente de personalidad, habrá de hacerse constar el nombre y apellidos de quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores de aquél, y sus domicilios.
- La enumeración clara y concreta de los hechos alegados, por el empresario y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquélla.
- Lugar de trabajo, categoría profesional, características particulares si las hubiera del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido, salario, tiempo y forma de pago y antigüedad en la empresa.
- Fecha de efectividad del despido y forma en que se produjo.
- Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.
- Si el trabajador se encuentra afiliado a algún sindicato, en el supuesto de que alegue la improcedencia del despido por haberse realizado éste sin la previa audiencia de los delegados sindicales, si los hubiera.
- Si el demandante litigase por sí mismo, designará un domicilio en la localidad donde resida el Juzgado o Tribunal, en el que se practicarán todas las diligencias que hayan de entenderse con él.
- Fecha y firma.
Sobre el despido nulo.
Motivo
El que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Consecuencias
Readmisión inmediata del trabajador en el puesto que venía desempeñando y abono de los salarios dejados de percibir.
Sobre el despido improcedente.
Motivo
Cuando no queden acreditadas las causas o motivos que se alegan para el despido, o cuando no se hubieren cumplido las exigencias formales establecidas.
Consecuencias
El Juez de lo Social en la sentencia establecerá la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, y la indemnización a entregarle en el supuesto de que el empresario optara por la no readmisión.
El empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, con el abono de los correspondientes salarios de tramitación, o proceder al abono de la indemnización fijada y los salarios de tramitación correspondientes. Cuando en el mencionado plazo de cinco días no se ejercite ninguna opción se entiende que opta por la readmisión del trabajador.
Si el trabajador despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción de readmisión corresponderá siempre a éste.
Actuación en caso de readmisión
Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquél en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. En este caso, serán de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquélla en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado.
Fijación del importe de la indemnización
El importe será de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades. En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular se podrá fijar una indemnización adicional de hasta 15 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los períodos de tiempos inferiores a un año y se computarán, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto.
Cuando el contrato de trabajo sea «para el fomento de la contratación indefinida» y se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la indemnización será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferior a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.
En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de esta indemnización será la establecida, en su caso, por la norma reguladora de dicha relación laboral.
No obstante se estará a la legalidad vigente en cada momento.
Determinación de los salarios de tramitación
Serán a cuenta del empresario los salarios de tramitación y su cotización a la Seguridad Social correspondientes a los días transcurridos desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Los salarios de tramitación se abonarán hasta la fecha del acto de conciliación si el empresario hubiera reconocido en éste la improcedencia del despido y ofreciera la indemnización establecida al efecto, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador en el plazo de 48 horas siguientes a la celebración del acto de conciliación.
Si desde la fecha en que se tuvo por presentada la demanda por despido hasta la sentencia del Juzgado o Tribunal que por primera vez declare su improcedencia hubiesen transcurrido más de sesenta días hábiles, el empresario, una vez firme la sentencia, podrá reclamar al Estado los salarios pagados al trabajador que excedan de dicho plazo, así como el importe de la cotización correspondiente a aquellos. En el supuesto de insolvencia provisional del empresario, el trabajador podrá reclamar directamente al Estado los salarios a los que se refiere el párrafo anterior, que no hubieren sido abonados por aquél.
En los casos de readmisión del trabajador también se consideran salarios de tramitación los correspondientes al período desde la fecha de la notificación de la sentencia por primera vez que declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar.
Sobre el despido procedente.
Motivo
Por quedar acreditadas las causas alegadas por el empresario o la certeza de las causas objetivas.
Consecuencias
Extinción de la relación laboral sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación. Si el despido por causas objetivas es procedente, el trabajador hace suya la indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades que la empresa le entregó en el momento del despido.
Sobre los recursos.
El empresario o el trabajador podrán recurrir contra la sentencia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, en los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia.
Consecuencias
Cuando en los juicios donde se ejerciten acciones derivadas del despido o de decisión extintiva de las relaciones de trabajo, la sentencia del Juzgado o Tribunal declare su nulidad o improcedencia y el empresario interponga alguno de los recursos autorizados por la Ley, éste vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que viniere percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos, debiendo éste continuar prestando sus servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna.
La misma obligación tendrá el empresario si el recurso lo interpusiera el trabajador y la sentencia hubiera declarado la nulidad del despido basado en alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley o la violación de derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores o si hubiera optado por la readmisión.
El empresario podrá reclamar al Estado los salarios de tramitación abonados cuando, habiéndose optado por las indemnizaciones y siendo el mismo parte recurrente, la sentencia del Tribunal Superior anule la recurrida o declare la procedencia o inexistencia del despido, siempre que no se hubieran utilizado los servicios del trabajador y se hubieran abonado aquellos puntualmente y con los requisitos legales.
Fuentes: CanalWork.com | cntpedrera.com
